侵犯認定標準

侵犯專利權是指“在專利權有效期內，行為人未經許可，以營利為目的而實施他人鍘的行為。”

一般來講，侵犯專利權的構成要件包括(1)行為的違i法性(即侵害行為); (2)損害;(3)因果關系;(4)過錯。

但是，侵犯許諾銷售權的行為是否必須完全具備上述要件，則是一個值得研究的問題。

行為人是否必須主觀上有過錯

在侵犯許諾銷售權行為的認定中，首先要解決的一個問題是這一行為的歸類原則問題，即此種侵權行為是否要求行為人具備主觀上的故意或過失。

侵權行為的歸類原則，一般認為有四種：過錯責任、無過錯責任、嚴格責任和公平責任。但在知識產權法領域，具體適用哪一項歸類原則，說法不一。就侵犯許諾銷售權行為而言，我們認為應當適用無過錯責任原則。因為專利法所保護的專利產品或專利方法，其開發(fā)研制的過程是漫長而艱難的，但一旦申請專利，法律則要求公開其專利，為公共所知，以防止他人繼續(xù)或再次進行此項產品或方法的研發(fā)工作，以節(jié)約社會資源和社會成本。同時，為保護專利權的利益，法律授予其一定期間內的獨占實施權。正是這樣一種“公開保護專利”的制度設計，使得在專利公開之后，就具有了“低消耗，易復制”的特點。若實施侵權行為所獲利益遠遠大于其所支付的成本，侵權行為就產生了。面對極其強大的潛在的侵權對手，要求專利權人采取措施來預防侵權行為的發(fā)生，維護其權益，無疑是成本的高昂付出和資源的巨大浪費，這就要求不特定的義務人誠實信守其應當承擔的法定義務。具體到許諾銷售行為中，行為人有保證其產品具有合法來源的商業(yè)性義務，在其作出表示愿意提供產品的行為時，完全應當也必須辨清自己將要提供的商品是否已經專利權人的許可。這一要求，行為人并無須花費過多的成本。正所謂“我們沒有理由要求商場逐一調查其經營商品的來源，但卻有足夠的理由要求向商場提供商品的人確保其提供的商品是合法生產的產品?！彼裕跈嗪饬穗p方的利益之后，我們認為，只要未經許可實施丁許諾銷售行為，無論是否具有主觀過錯，均可能構成侵權。

法律保護

專利制度的核心內容，在于對專利權的確認和保護。若把專利權人的許諾銷售權看作是原權的話，那么其權利人就應當享有相應的救濟權利。原權的保護只有通過救濟權的行使才能得以真正買現。正所謂“有權利即有救濟”。

對于許諾銷售權，法律應當從程序法與實體法兩方面加以保護。

程序法上的保護

程序法上的保護，主要是保證當事人享有的有關申請權及訴權能夠得以實現。這里主要闡釋的是在專利權的訴訟中，申請采取臨時性司法措施的權利。

臨時性司法措施，是針對包括制止任何侵權行為的發(fā)生或保存被控侵權的有關證據所采取的措施。它是權利人反對侵權行為，保護自身合法權益不受非i法侵害的―項有效措施。同時，這對于認定侵權行為的成立也有重要的意義。

Trips協議第50條明確要求其成員國的司法當局在下述兩種情形下應當被賦予采取臨時性司法措施的權利：

(1)防止侵權發(fā)生，尤其是防止侵權商品進入商業(yè)渠道;

(2)保存與被控侵權行為有關的證據。第1種被稱為“臨時禁令”，而第二種則是“證據保全措施”。根據Trips協議，這些措施可在訴前采取，亦可在訴訟中采取。

我國此次〖專利法〗的修訂，在第六十一條根據Trips協議的上述規(guī)定，也作了如下規(guī)定：

“專利權人或利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法i院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。

人民法i院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規(guī)定。

依該條的規(guī)定，人民法i院采取臨時性司法措施必須具備以下條件：

1.前提條件是有專利權人或利害關系人申請。也就是說，非依申請人民法i院不得主動采取臨時性司法措施。專利權人或利害關系人在此時享有選擇權。

2.實質條件是有他人正在實施或者即將實施專利侵權的行為，這一行為若不及時制止，將帶來不良后果，且有證據證明上述行為的發(fā)生。

3.時間條件是必須在起訴前提出申請。

4.申請人還必須提供相應的擔i保。

根據民事訴訟法的相關規(guī)定，在被申請人提供相應的擔i保或申請人在規(guī)定的時間內(15日)未提起訴訟的情況下，人民法i院有權終止其已經采取的臨時性司法措施。

實體法上的保護

對許諾銷售權進行實體法上的保護，主要是侵權行為人賠償數額的確定。

我國原有的專利法對于專利侵權的損害賠償，只作了十分簡單的規(guī)定。此次專利法的修訂，吸收了司法實踐和司法解釋中的合理內容，在新專利法第六十條作了規(guī)定。

由于侵犯許諾銷售權的行為是未發(fā)生實際損害的侵權行為，那么賠償數額能否依權利人因被侵權所受損失來確定呢?有人認為，對于權利人因制止此類“即發(fā)侵權”，行為所支出的費用可以被認為是損失而請求賠償。筆者認為，此觀點不妥。原因在于，一是對于專利法第六十條中所講的“損失”，在司法實踐中被認為是侵權人的侵權產品在市場上銷售使專利權人專利產品銷售量的減少數額與每件專利產品的利潤所得之積。而制止侵權行為的費用與此無關。二是若以所支出的費用為依據進行賠償，因為費用往往很少，既不利于保護權利的利益，也不符合從嚴打擊侵權行為的初衷。同樣，“賠償數額”也不能依據侵權人同侵權行為所獲利益來確定。同時，侵犯許諾銷售權行為亦是不要求行為人具有主觀過錯的侵權行為，對此Trips協議第45條第3項的規(guī)定是“在適當的場合，即使侵權人不知或無充分理由應知自己從事的活動是侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額?！庇捎谖覈芍胁⑽唇ⅰ胺ǘㄙr償”制度，所以依專利法第六十一條或上述協議的規(guī)定，我們認為，在認定侵權行為成立后，法i院應當也只能依專利許可使用費的倍數來合理確定賠償數額。此外，被侵權人若遭受精神損害，仍可請求獲得合理賠償數額。

不授予外觀設計專利權的情形

　　根據專利法第二條第四款的規(guī)定，以下屬于不授予外觀設計專利權的情形：

　　(1) 取決于特定地理條件、不能重復再現的固定建筑物、橋梁等。例如，包括特定的山水在內的山水別墅。

　　(2) 因其包含有氣體、液體及粉末狀等無固定形狀的物質而導致其形狀、圖案、色彩不固定的產品。

　　(3) 產品的不能分割或者不能單獨出售且不能單獨使用的局部設計，例如襪跟、帽檐、杯把等。

　　(4) 對于由多個不同特定形狀或者圖案的構件組成的產品，如果構件本身不能單獨出售且不能單獨使用，則該構件不屬于外觀設計專利保護的客體。例如，一組由不同形狀的插接塊組成的拼圖玩具，只有將所有插接塊共同作為一項外觀設計申請時，才屬于外觀設計專利保護的客體。

　　(5) 不能作用于視覺或者肉眼難以確定，需要借助特定的工具才能分辨其形狀、圖案、色彩的物品。例如，其圖案是在紫外燈照射下才能顯現的產品。

　　(6) 要求保護的外觀設計不是產品本身常規(guī)的形態(tài)，例如手帕扎成動物形態(tài)的外觀設計。

　　(7) 以自然物原有形狀、圖案、色彩作為主體的設計，通常指兩種情形，一種是自然物本身;一種是自然物仿真設計。

　　(8) 純屬美術、書法、攝影范疇的作品。

　　(9) 僅以在其產品所屬領域內司空見慣的幾何形狀和圖案構成的外觀設計。

　　(10) 文字和數字的字音、字義不屬于外觀設計保護的內容。

　　(11) 產品通電后顯示的圖案。例如，電子表表盤顯示的圖案、手機顯示屏上顯示的圖案、軟件界面等。

申請國外專利途徑的途徑主要有6個，分別為巴黎公約途徑、PCT途徑、通過地區(qū)條約《授予歐洲專利公約》申請歐洲專利、申請歐共體聯合外觀設計、申請國際專利應簽署或提供的文件以及不要求優(yōu)先權直接向該外國提出申請，另外某些國家或地區(qū)并非巴黎公約和PCT的成員國，只能依其國家法的要求提出專利申請，如臺灣不是PCT成員，中國大陸與臺灣地區(qū)不支持優(yōu)先權。

　　涉外專利申請的概念

　　是指中國人為在國外獲得專利保護而向外國的專利局提出的專利申請，

　　以及外國人為在中國獲得專利保護而向中國知識產權局提出的專利申請。

　　涉外專利申請兩類

　　1、中國人提出的國外專利申請;

　　2、外國人提出的中國專利申請。

　　涉外專利申請的法律依據

　　1、申請人所屬國與專利申請的受理國共同加入的國際條約;

　　2、申請人所屬國與專利申請的受理國簽訂的雙邊協議;

　　3、申請人所屬國與專利申請的受理國相互給予的互惠原則。